“
بنابرین عنوان وجود غرر در این عقود مسامحه در تعبیر است. زیرا مبنای اولیه غرر را قانون مدنی اشاره داشته است.[۲۴۷] در حقیقت آنچه اصل و مبناست مقابل علم اجمالی یعنی وجود عدم تفصیلی و فقدان جهل است پس در مورد معامله باید جهل نباشد یعنی(وجود علم تفصیلی) .
و در تعریف مورد معامله آمده است : [۲۴۸] مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هریک از طرفین تعهد به تسلیم یا ایفاء آن نموده اند.
بنابرین ریسک را بایددر بستر مبنای پذیرفته شده حقوقی و فقهی بررسی نمود نه در بستر اجتماعی و الزامات بازار های مالی پس ریسکی در قانون مدنی پذیرفته شده است ریسک اقتصادی ناشی از عقد صحیح میباشد ، یعنی عقودی که مطابق اصول پذیرفته شده حقوقی، منعقد شده باشد و در حصول منفعت یا زیان تردید باشد زیرا استبعادی نیست که در قراردادی که صحیحاً (یعنی معلوم و معین) واقع شود و طرفین ریسک ناشی از سود و زیان آن را بپذیرند.
نتیجتاً ریسک از دو منظر مورد امعان نظر قرارداد :
۱-ریسک در ماهیت ارکان قرارداد
۲-ریسک امکان حصول سود و زیان ناشی از قرارداد
بدین ترتیب طرفین همان گونه که نمی توانند ریسک در ماهیت ارکان قرارداد را تحمل نمایند میتوانند ریسک ناشی از اثر قرارداد را در چارچوب تعریف قانونی بپذیرند.
بنابرین نمی توان اعطای ریسک معاملاتی را بر مبنای حاکمیت اراده و آزادی قراردادی بررسی نمود بلکه باید مبنای تفسیر اراده را قانون و اصول مسلم قرارداد برهمین مبنا همان گونه که برخی از حقوق دانان اشاره داشته اند [۲۴۹]، اصل حاکمیت اراده به وسعتی که فردگرایان می گفتنددر حقوق ما مورد قبول قرار نگرفته است و قانونگذار امکان بازرسی در انعقاد و آثار قرارداد را برای خودمحفوظ نگه داشته است. همان گونه که در ماده ۲۸۸ ق.م آمده است :«مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد.» و همچنین موانع آزادی قراردادی به قانون منحصر نمی شود و همه مصالح و ارزش های اجتماعی نیز که در قانون نیامده نیز ممکن است مانع نفوذ عقد باشد.
نتیجتاً : اینکه ریسک های موجود در قرارداد را باید بر دو عنوان مورد ارزیابی قرار داد.
۱-ریسک معاملاتی : ریسکی است که متعاقدین قرارداد در ماهیت ارکان عقدمتحمل میشوند یا آن را بر عهده طرف دیگر می نهند که افاده جهل از آن ثابت خواهد بود و این همان جهلی است که قانون از نهی نموده است که نتیجه این ریسک ایجاد ماهیت ظنی در عقد است.
۲-ریسک اقتصادی: ریسکی است که متعاقدین قرارداد در اثر ایجاد صحیح ارکان عقد به اقتضای جهت معامله ممکن است متحمل گردند، که اصولاً روند معمول بازار یا نوسانات موجود در بازار در شدت و ضعف این ریسک دخیل میباشد در این نوع ریسک ایجاد ماهیت ارکان عقد قطعی و نتیجه (سود –زیان) ظنی باشد. حال محل مناقشه این است که در قرارداد اختیار معامله، قیمت اختیار در برابر حق اعمال اختیار مبادله می گرددبراساس یک اراده مطلق در اعمال حق یعنی اینکه از زمان انعقاد قراردادتا زمان سررسیدصاحب اختیار بتواند هر موقع حق خویش را اعمال کند و آنچه مورد ریسک قرار گرفته است بعض معامله است نه قسمتی از اثر وضعی قرارداد حال مناقشه نیز در همین قسمت ازقرارداد اختیار معامله است زیرا نکته متبادر به ذهن این است که این شرط مجهول اعمال اختیارجزیی از ارکان عقد میباشد که تلقین عنوان غرر را در تقویت می کند.
از سوی دیگر بعد از آنکه به مبنای پذیرش ریسک و بررسی مناقشات ان پرداختیم لازم است در باب قیاس صورت گرفته بین اختیار معامله آمریکایی با بیع خیاری نیزنکاتی را مورد توجه قراردهیم.اشاره شده است که بین اختیار معامله آمریکایی از نظر دقیق نبودن زمان اعمال اختیار با بیع خیاری شباهت کامل وجود دارد. با این تفاوت که اعمال اختیار در بیع خیاری برای انحلال عقد است ، در حالی که اعمال خیار در اختیار معامله آمریکایی برای انعقاد قرارداد میباشد.در فقه در باب خیار شرط آمده است : خیار شرط عبارت است از تسلط دارنده و حق خیار بر فسخ عقد به سبب شرط کردن خیار برای خود در عقد.[۲۵۰]همچنین شرط کردن خیار یعنی اختیار فسخ یا امضای معامله در عقد موجب ثبوت حق خیار برای کسی می شود که این حق برای او قرار داده شده است.[۲۵۱]
در باب شرایط خیار شرط فقها معتقدند که خیار شرط به لحاظ زمان ، حد معینی ندارد بلکه هر مدت از زمان کوتاه باشد یا طولانی جایز است در عقد شرط شود و نیز جایز است آغاز زمان تعیین شده متصل به عقد باشد یا منفصل از آن ، اما باید معین باشد به گونه ای که احتمال کاهش یا افزایش آن نرود وگرنه هم شرط باطل است هم عقد اما مشهور قدما شرط کردن خیار بدون ذکر مدت را صحیح و مدت خیار را در این صورت تا سه روز داشته اند.[۲۵۲]
قانون مدنی در ماده ۳۹۹ مقرر میدارد : در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا فروشنده یا هر دو یا شخص ثالث اختیار فسخ معامله باشد.
ماده ۴۰۱ ق.م مقرر میدارد : اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم عقد باطل است.
اما بین اختیار معامله آمریکایی و خیار شرط تفاوت وجود دارد. زیرا خیار شرط در ۲ صورت مفروض است : ۱- منفصل از عقد ۲- متصل به عقد
در هر دو صورت یک زمان مشخص از اراده طرفین متعین است و تفاهم عرف این مدت را درک و آن تصدیق می کند و شرایط ماده ۴۰۱ ق.م نیز در آن لحاظ شده است. اما در اختیار معامله آمریکایی از زمان انعقاد تا زمان سررسید به جای تعیین یک زمان مشخص از لفظ هر زمانی استفاده می شود اما واژه هر زمانی در مقابل یک زمان مشخص است و این امر منهی قانونگذار است ، همان گونه که در ماده ۴۰۱ ق.م به آن اشاره شده است. بنابرین لفظ هر زمانی خود افاده جهل به زمان مشخص را اعتبار کردهاست یعنی اراده مطلق دارنده اختیار که در بیع خیاری حقیقتاً این اراده مطلق وجود ندارد.
-
- – الجوهری، ابونصر، الصحاح اللغه و صحاح العربیه، ج ۲، ص ۷۶۸٫ ↑
-
- -ابن اثیر، ابوالسعادت، النهایه فی غریب الحدیث و الاثر، ج ۳، ص ۳۵۵٫ ( و فیه انه نهی عن بیع الغرر هو ماکان ظاهر یغرالمشتری و هو باطن مجهول ). ↑
-
- – نراقی، ملا احمد، عوائد الایام، ج ۱، ص ۳۰٫ ↑
-
- – الاملی، محمد تقی، المکاسب و البیع، تقریر المیرزانائینی، ج ۲، ص ۴۶۸ ↑
-
- – سوره نساء،: آیه ۲۳٫ (یا ایها الذین آمنو لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارﮤ ممن تراض منکم). ↑
“
[دوشنبه 1401-09-21] [ 04:58:00 ب.ظ ]
|